尊重家居和家庭(上)——解读《残疾人权利公约》第二十三条

文_ 李敬

一、第二十三条的诞生

《残疾人权利公约》第二十三条，原本和现官方作准文本里的第二十二条是合体为一，出现在《公约》讨论文本内的(即《公约》起草工作组文本的第十四条)。《公约》起草特设委员会的数次讨论中，大家逐渐达成一致意见，保护隐私和尊重家庭和家居生活，是两类内容范畴都不尽相同的权利，需分别讨论和撰写。就这样，经过特设委员会第三次(2004 年5 月)、第四次(2004 年8 月)、第五次(2005年2 月)和第七次(2006 年1 月)的集体讨论，第二十三条逐渐成型。

作准文本中的第二十三条内容如下：

第二十三条尊重家居和家庭

一. 缔约国应当采取有效和适当的措施，在涉及婚姻、家庭、生育和个人关系的一切事项中，在与其他人平等的基础上，消除对残疾人的歧视，以确保：

㈠所有适婚年龄的残疾人根据未婚配偶双方自由表示的充分同意结婚和建立家庭的权利获得承认;

㈡残疾人自由、负责任地决定子女人数和生育间隔，获得适龄信息、生殖教育和计划生育教育的权利获得承认，并提供必要手段使残疾人能够行使这些权利;

㈢残疾人，包括残疾儿童，在与其他人平等的基础上，保留其生育力。

二. 如果本国立法中有监护、监管、托管和领养儿童或类似的制度，缔约国应当确保残疾人在这些方面的权利和责任;在任何情况下均应当以儿童的最佳利益为重。缔约国应当适当协助残疾人履行其养育子女的责任。

三. 缔约国应当确保残疾儿童在家庭生活方面享有平等权利。为了实现这些权利，并为了防止隐藏、遗弃、忽视和隔离残疾儿童，缔约国应当承诺及早向残疾儿童及其家属提供全面的信息、服务和支助。

四. 缔约国应当确保不违背儿童父母的意愿使子女与父母分离，除非主管当局依照适用的法律和程序，经司法复核断定这种分离确有必要，符合儿童本人的最佳利益。在任何情况下均不得以子女残疾或父母一方或双方残疾为理由，使子女与父母分离。

五. 缔约国应当在近亲属不能照顾残疾儿童的情况下，尽一切努力在大家庭范围内提供替代性照顾，并在无法提供这种照顾时，在社区内提供家庭式照顾。

二、作准文本诞生过程中的共识和讨论

第二十三条诞生前，经历了四次集体讨论。由于婚姻家庭和家居生活涉及范围广泛、具有极强的隐私性，且和各个国家的历史文化社会习俗关联紧密，因此，对这一条的讨论也是激烈紧张，争鸣不断。这里对共识和几个主要的讨论焦点做一概述：

1. 共识部分

与会者一致同意，现有的联合国《公民权利和政治权利公约》(特别是第二十三条)、《儿童权利公约》(第九条、第二十三条)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(第十六条)等公约文本内的相关规定是《残疾人权利公约》第二十三条的法律渊源。

大家一致认为，第二十三条并未创造任何新权利，而是将过去人们忽视或未能执行涉及到残障社群婚姻家庭等相关权利，通过本次立法及其相关措施，予以更为有力的实施，以确保残障社群在和其他社会成员在平等的基础上享受这些权利。

与会者认为，尽管，确保残障者的婚姻、家庭、养育子女和为人父母(亲职)等权利很重要，但是，在考量残障者上述权利的同时，保护儿童最大利益原则也是立法圭臬之一，不容忽视。这里存在着一对需要平衡的利害关系，即为人父母的权利责任和(残障)子女的权利。

与会者最终还同意，在这一条款中不要明确提出尊重各国文化宗教习俗等字眼以免各国对需要尊重哪国习俗或不需要考虑哪国习俗等问题继续存在分歧，而是将法律执行过程中的具体权力保留给各个缔约国。

2. 讨论一：婚姻、家庭和性权利

在讨论中，以阿拉伯世界为首的一些国家，对残障者的性(生活)权利和婚姻家庭间的关系，与一些性行为较开放的国家之间形成张力。大多数发展中国家都主张明确建立性行为和婚姻之间的关联，形成因果关系。但，这一观点无法得到其他一些国家的认可，因为目前在某些国家内以两性为基础的婚姻关系都在遭到同性婚姻主张的挑战，让后者承认性行为乃是基于婚姻的承诺是不可能的。最终，第二十三条全文没有公开明确提出“性权利”这类字眼，而用了相对隐讳的“个人关系”这一说法，阐明残障者在家居生活的各个方面都不得遭到歧视，包括发展亲密关系。

3. 讨论二：拟制血亲关系中的各类说法

讨论中大家发现，不同国家拟制血亲关系的国内法差异很大，如阿拉伯世界中很多国家就根本没有收养的相关法律概念和规定，还有一些国家规定一旦某人成为残障者后就无权收养儿童等。为达成一致意见，最终公约通过列举法将各国主要拟制血亲制度(收养、监管、托管和领养)等一一列出，同时，还将儿童利益最大化(儿童最佳利益)这一原则予以明确，并提出缔约国要协助残障者家庭履行子女照料责任的要求。在对涉及到残障者作为家长的家庭中，如何平衡残障者渴望并迫切要求为人父母的想法和保护儿童利益之间存在的一定张力，通过这一立法方式得到了一定程度的缓解。

4. 讨论三：住在长期照料机构中的残障者如何实现婚姻家庭权利

在关于隐私、婚姻家庭和亲密关系等的讨论伊始，与会者们就纷纷对生活在长期住宿机构内的残障者缺失上述权利和没有实现途径表达了不满和忧虑。会议讨论中，很多国家代表和非政府组织的参会者都主张在具体条文中要将禁止残障者入住这类机构的内容写入文本，但，由于几乎所有国家都存在各种类型的住宿机构，禁止性内容很难写，且在前面已经有第十九条了，最后，大家原则同意对这一条款的内的权利承认和实现是不区分残障者住所的，即，不论残障者身居何处，保障婚姻家庭等权利都是缔约国要履行的。

对第二十三条的讨论，从和尊重隐私糅合在一起，到第五次特设委员会时经过拉美国家和澳大利亚等国的倡导终于独立出来，逐渐形成了相对完整的条款内容，下一期我将带领大家看看如何解读这一条款以及这样的规定对发展中国家的中国究竟提出了哪些挑战。